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偷鸡数百只,两人判无期

星期一, 五月 16th, 2011

广东佛山的几名打工者在养鸡场先后偷得六百余只鸡,结果两人被以盗窃罪判处无期徒刑。招致如此重刑,是因为他们所偷的是种鸡。每只鸡的价格被评估为667.68元,盗窃财物价值总额超过45万元。而偷盗者并不知道这些鸡如此贵重。法官到底应以犯罪人的“主观恶性”来定罪,还是“犯罪结果”来定罪,这是一个复杂的权衡。

偷鸡数百只,两人判无期

□《南方周末》2011年5月12日
记者 方可成 发自 广东佛山

偷鸡摸狗是小事吗?不一定。有时候,后果很严重。被刑满释放的李明福,在数天前向南方周末记者讲述了其偷鸡摸狗被判无期的遭际。

1996年,他和广东佛山的几名打工者深夜潜入养鸡场,先后偷得677只鸡。佛山中院以盗窃罪判处李明福和另一被告无期徒刑,一名从犯有期徒刑六年。

招致如此重刑,是因为他们所偷之鸡不一般——并非普通肉鸡,而是留待育种的种鸡。每只鸡的价格被评估为667.68元,盗窃财物价值总额超过45万。

但盗鸡者称,他们根不知道这是“金鸡”,若知道这鸡如此贵重,根本不敢偷了。

险些被判死刑

在被抓获之前,缺乏法律知识的李明福一直以为自己的偷鸡行为没什么大不了的。“如果真的被发现了,也就被养鸡场主人打一顿而已。”

1996年初,23岁的李明福在佛山一家宾馆打工。他与在同家宾馆打工的郭亮、黄振修、邵伙柱等人,发现附近的墟岗畜牧场存在很大的安全漏洞。当时,佛开高速公路正在建设,横穿这家畜牧场,一些地方仅仅用简易的铁丝网围成屏障,很容易潜入其中。

于是,2月初的一个晚上,他们从畜牧场偷回了三四只鸡,在宾馆的宿舍里面做菜吃了。

李明福并没有吃出什么异样。“就跟普通的鸡一样的味道。”他说,“如果我们当时就知道这些鸡每只值六百多块钱,肯定不敢——第一不敢去偷,第二也不舍得去吃。”

之后的一个月里,几个人又多次潜入畜牧场作案,每一次都极为顺利,盗窃行为也随之不断升级,从最初偷来自己吃,逐渐演变为一次偷几十只,拉到市场上贩卖。根据当时的市场价,他们将这些鸡以每斤6元左右的价格出售,共得款不到两万元。当时,他们一个月的工资是五百多元。

除黄振修、邵伙柱两人分得少量赃款外,李明福和郭亮两人平分了绝大多数售鸡所得。利用这笔钱,李明福给自己买了BP机,郭亮给女朋友买了首饰。

在第11次作案时,他们被保安发现,随后巡警赶到,将除黄振修外的三人抓获。破案后,BP机、首饰,以及尚未花掉的6200元赃款被起获。

四个月后,佛山市检察院提起公诉,并出具物价部门的核价证明:此种“墟岗黄鸡301品系之第五代种鸡”每只价值667.68元。

这样的定价令李明福等人惊惶。他们想不通:一只鸡怎么值一头牛的钱?看守所里的其他嫌犯说:你们偷了几十万,可能连命都保不住了!

让李明福更加感到害怕的是,他被从看守所的普通房间转移到了专门关押死刑犯的房间。同时,他们的案子在一审阶段便直接由佛山市中院而非区级法院承担。一切似乎都是凶兆。

根据当时的盗窃罪量刑标准,三万元以上已属“数额特别巨大”,可处无期徒刑或死刑。

在庭审时,几名被告均对物价部门的估价提出异议,但法院以“没有事实根据”为由驳回了他们的申辩。

曾经参与该品系种鸡选育和开发研究工作的华南农业大学动物科学学院教授张细权告诉南方周末记者:这些种鸡和商品代种鸡不同,是仅留作育种,不对外出售的。“这些鸡甚至可以说是无价之宝,因为它们是市场上买不到的,我认为六百多元的估价是合理的。”

最终的判决书显示,“鉴于三被告人归案后能坦白交代其犯罪事实,可从宽处罚。”得知自己被判无期徒刑的那一刻,本已做好最坏准备的李明福流下了眼泪:“可算保住了一条命!”

被社会甩开14年

2010年6月25日,在狱中因表现良好、屡获减刑的李明福出狱了。

他又回到了佛山打工,但此时的佛山和他记忆中的那座小城完全不一样了。中国社会在14年间的飞速发展,已经将他远远甩开。

出狱之后的李明福,看到什么都觉得新鲜。以前他不知地铁为何物,至今没有上过网,接受南方周末记者采访时第一次踏进肯德基。

如果没有发生偷鸡案,李明福按自己的人生计划也许已在担任一名宾馆经理助理。但现在一切都不可能了。从监狱离开时,身上仅有一百多元。回到家后,他和一个有精神疾病的女人结婚,不久后便离婚了。

现在,李明福投靠了在佛山打工的哥哥嫂嫂,和他们挤在300元租来的小屋里。他希望找一份工作,但又不敢去正规的工厂,“怕被歧视”。出狱以来,他先后在两家私人服装厂打过工,每天工作十几个小时,没有休息日,“我们这些人出来,他们不嫌弃就满足了”。

十几年前,李明福的高中学历曾经是就业优势,但现在,已经完全失去意义。

出狱之前,他曾经接受了心理辅导,学会了以平常心看待事物。但每当想起当年对一只鸡六百多块钱的估价和无期徒刑的判决,他依然觉得有些不平。

层出不穷的“天价”案

在狱中服刑期间,李明福偶然从报刊中读到一则关于“天价葡萄案”的新闻,案情与他的遭际相近。

“天价葡萄案”发生于2003年,当时,在北京打工的3名民工偷吃了市农科院林果研究所葡萄研究园10年苦心研究并投入40万元科研经费的“天价葡萄”。起初,北京市物价局对葡萄的直接损失做出了11220元的鉴定结论。但海淀区检察院认为葡萄估价证据不足,将案件退补侦查,随后估价被改变为376元,几名民工被免于追究刑事责任。

事实上,同类的“天价”盗窃案件层出不穷,仅见诸报端的就有:天价豆角案、天价兰花案、天价水稻案,以及装了昂贵正版软件的天价电脑案等等。此类案件的估价和量刑无不引发巨大争议。

有学者认为:对于此类案件的审理应考虑盗窃人对财产价值的“认识错误”(刑法学上称之为主观恶性),他们的盗窃行为是基于与客观实际不相符合的判断,因此不能单纯以结果论罪。

但在法学界,这一原则仍然存在争论。大多数人都能认可:当一名本想偷钱的小偷偷到了一只装有手枪的包时,不应该以“盗窃枪支”论罪。但当情况变为一名本想偷1000元的小偷窃获一只装有10万元现金的包时,争议就多了起来。

中国政法大学刑法学教授阮齐林就认为,从法理上说,既然盗窃者有客观上的盗窃行为和主观上的故意,那么以实际盗窃金额,而非预计盗窃金额论罪是说得通的。“偷到手枪的小偷也许很害怕,但偷到10万块钱也许正合小偷之意。”

不过,阮齐林也指出:应同时考虑中国的特殊国情,即中国刑法盗窃罪完全根据数额进行量刑的特点。“这就要求我们,不能简单照搬法理原则,不能一刀切,应允许判案的灵活性。”

阮齐林向南方周末记者讲述了另一则类似的案例:在一桩性交易结束后,性工作者顺手拿走了嫖客的一只手表。她没想到,这是一只价值12.5万的金表,并因此可能面临10年刑期。案件审理中,她的室友证明:她并不了解这只手表的价值,将它随便扔在桌子上,擦桌子时手表掉落后很长时间都没有去捡。最终,法院认为:这名性工作者确实不知道手表的价值,若以重刑论处并不恰当,因此改判其三年以下有期徒刑。

中国社科院法学所研究员邓子滨也认为,盗窃罪的一大尴尬在于,司法解释里只有量刑的数额标准,没有归责标准,因此容易导致司法结果不统一,量刑理由不一致。“天价葡萄案中,如果偷东西的是惯犯而非农民工,结果又会怎样?我们的法律无法规定得那么细致,所以很难避免不同结果。同一个案件,在不同时期、不同地点、不同法院、不同法官,判出来的结果可能都不一样。”

邓子滨同时提出:在这类案件中,要注意定价时有没有强势集团的影响。此外,还应考虑被盗方的责任。“既然你的东西那么贵重,是不是应该做好保护?”他认为,被盗方的过错可以减轻盗窃者的责任。

邓子滨建议,如果李明福等人对于已经完成执行的判决仍感到不服,可以从种鸡的估价入手,寻找新的证据。“如果能从定价上找到新证据,便可以申请启动再审,寻找获得赔偿的可能性。毕竟,单纯对于量刑的理论争议是不可能作为再审理由的。”

关于作者
方可成, 南方周末, 记者,专栏作者
理解和谈论我们身处的这个世界。

孙志刚事件:十年法治进程中的“奇迹”

星期日, 一月 2nd, 2011

有打工者赶到孙志刚老家的墓前祭奠,他们说:孙志刚用生命换来了我们的幸福,我们晚上出去再也不怕了。

一则报道成了一项实行多年的制度被废除的导火索,这在中国新闻史实属罕见,也代表了一种公民参与机制的形成趋势。

孙志刚事件:十年法治进程中的“奇迹”
(见报标题为“孙志刚:因一人废了一项制度”)

□《南方周末》2010年12月30日“十年担当”特刊
记者 方可成 实习生 钱文迪 陈铁梅 冯飞

“我们晚上出去再也不怕了”

  2010年12月底,广州的亚运气息尚未散尽。市区东部的黄村街,间或有公交车驶过,不少车身上写着“广州欢迎您”五个大字。

  七年前,这座城市向外地人敞开的欢迎怀抱远没有现在温暖。那年3月17日,来广州谋生的年轻人孙志刚在黄村街被警方带走,三天后死于收容人员救治站。导致他被收容的直接原因是,刚来广州二十多天的他还没办理暂住证。

  事件发生后,媒体报道,舆论抨击,学者上书,决策者从善如流,多方形成合力。仅仅过了3个月,温家宝总理就签署国务院令,废止收容遣送制度,收容所亦被送进了历史的博物馆。

  黄村街的居民也许并不懂得什么法治进程,但他们知道,现在已经没有查暂住证这回事了。

  黄村是一个典型的城中村,村里见缝插针地盖满了三至五层的“握手楼”,吸纳着来穗谋生的中低收入群体,其中不乏与孙志刚相似、刚刚走出大学校园不久的外地毕业生。比起孙志刚,他们是幸运的,因为他们无须办理暂住证,更不会被收容。

  一位在黄村住了十几年的外地人曾经因为没有暂住证被抓过3次。以前,他在路上走着,就很可能就会被人喊住:“喂,把证件拿出来!”“但现在不会这样了,只是摆摊的可能会被城管管得严点。”

  发生孙志刚事件的黄村街派出所,已经搬了家。2003年8月9日,时任公安部部长的周永康到此视察,留下了“人要精神,物要整洁,说话要和气,办事要公道”的指示。随后,派出所的墙上贴出了这四句话,还加上了三个“假如”:“假如我是一名老百姓”,“假如我是一名受害者”,“假如我是一名求助者”。2005年,这家派出所荣升“全国一级公安派出所”,是当年广州唯一获此称号的派出所,也是天河区首个“全国一级”。

  现在,黄村街派出所已经嗅不出孙志刚事件的气息。这里的民警大多表示自己“不知道”孙志刚。在记者的追问下,一位民警回答说“真的,不敢记得。”

  在遥远的湖北省黄冈市黄州区陶店乡幸福村,孙志刚的家人也已逐渐抚平悲伤。弟弟孙志国开了餐馆,结了婚,了却了哥哥生前的记挂。父亲孙禄松想起大儿子的死,依然有些痛苦,但想到儿子换回了法律的进步,让之后的打工者心里更有安全感,孙禄松心里也觉得安慰。曾有打工者专程从广州赶到孙志刚老家的墓前祭奠,他们对孙禄松说:感谢志刚用生命换来了我们的幸福,我们晚上出去再也不怕了。

“你肯定是喝多了”

  如果没有陈峰对新闻线索的敏感和坚持不懈的调查,孙志刚的死也许会不为人知。

  陈峰当时是刚刚加盟《南方都市报》深度报道组的记者,他在西祠胡同BBS上看到孙志刚之死的消息,决定开始采访报道,但他对报道的发表前景存有疑虑。“没有谁说过这样的案件不可以报道,但是,在内地工作多年以后,我已经习惯于先去衡量一个报道的风险,而不是这个报道的新闻价值。”在一篇公开出版的回忆文章中,他这样写道。

  后来,记者王雷参与了报道的采写。4月20日左右,王雷拿到了法医鉴定结果:孙志刚确实是被打死的。这是一个关键的证据,两名记者开始了最后的采写,稿件于25日见报。

  七年之后再回顾这篇《被收容者孙志刚之死》,陈峰认为自己做得并不算非常深入,也没有拔高升华,只停留在一事一议。“成功的地方在于写作,文字干净,不掺杂情感,对于证据的运用到位。”他说。

  陈峰和王雷都没有想到,这篇稿件会成为他们职业生涯中再难以企及的高度。一则报道成了一项实行多年的制度被废除的导火索,这是中国新闻史上所罕见的。

  时任《南方都市报》总编辑的程益中一开始就认为,报道的目标非常清晰:最好能导致制度的反思和修改。在饭桌上,他跟两位记者说起自己的看法,陈峰笑道:“你肯定是喝多了。”

  事实证明,程益中的判断并非虚妄,但他也没有料到,“事情会解决得这么干净利索”。他认为,这显示出当年决策层与民意的良性互动。

  陈峰和王雷也提及:“政府在SARS中面临了考验,但采取了开明务实的态度,展现出听取民意的姿态,形成了比较宽松的舆论环境。”陈峰说,这是孙志刚事件迈向良性轨道的重要条件。

“奇迹”难再复制?

  如果没有“三博士”和“五学者”的上书,孙志刚也许不会是最后一个死在收容所的中国人。

  2003年5月14日,三名刚刚走出校门不久的法学博士向全国人大常委会递交了一份关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书,认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定,与我国宪法和有关法律相抵触,应予以改变或撤销。

  9天后,五位法学专家同样以公民名义联合上书全国人大常委会,就孙志刚事件及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。“五学者”呼应“三博士”,给予了舆论上的支持。

  “五学者”之一、北京大学法学院教授沈岿是上书的主要倡导者,他并没有想到上书在一个月之后就有了结果。他认为,决策层反应迅速的原因是中央当时就有对旧制度进行改革的想法,而且在人口流动率升高的大时代背景之下,收容遣送这种人口管制措施已经不适应深入发展市场经济的需要。此外,民意压力亦是一大促进因素。

  另一名学者,清华大学法学院教授何海波则指出了当年解决方式上的一点不如意:学者们曾经希望由全国人大组织一个调查委员会,调查这项制度到底造成了什么样的问题,并告诉公众详细情况,但最终,还是国务院出面执行废止。“这印证了我们所处的行政主导体制,让全国人大撤销国务院的行政法规比较难堪。据说,温家宝总理连夜发出指示,为了废止这个条例,国务院忙了好几个晚上。”何海波说。

  尽管没有100%的满意,但学者们认为,此事件已经成为一个里程碑。“它是2000年立法法通过后,公民用违宪审查建议权获得成功的第一个事例。”沈岿说。2009年,沈岿等学者再次采取上书的方式,要求对导致许多强拆、血拆的老拆迁条例进行审查。然而,这一次的上书并未带来迅速的制度改良,新拆迁条例难产。今年12月底,学者们再次上书。“相比于拆迁条例,收容遣送制的利益链比较简单,制度变革不会形成很大的牵动。”沈岿说,拆迁条例涉及了土地制度、财政体制、中央地方关系等诸多难解的问题,这是2003年的上书和2009年的上书得到不同结果的重要原因。

  如果没有宽松的舆论环境,如果没有冷静克制的报道,如果没有网络民意的沸腾,如果没有法律学者在制度层面的推动,如果没有政府高层的决心,如果不是相对简单的利益链条……这太多的如果让孙志刚事件成为十年来中国法治进程中的“奇迹”。

  不过,何海波依然认为,从长远来说,孙志刚事件仍然代表了一种公民参与机制的形成趋势,“称得上是一种民权运动”。

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南方工作手记(7)“遥感”的能力

星期四, 十一月 4th, 2010

作为一个建院仅9年且囊中颇为羞涩的年轻学院,北大新闻学院没有属于自己的办公楼,更不可能像光华管理学院那样接二连三地盖楼。最初,学院蜗居在一栋旧楼一层的一半的一半的一半,后来终于搬了家,拥有了两层楼,可以做到两个老师共用一间办公室了。

有意思的是,新闻学院所在的这栋楼名叫“遥感东楼”。我总觉得,新闻和遥感,冥冥之中有着共通之处。

不过也有人觉得,遥感是新闻的大敌。为什么?因为遥感是指“对研究对象不直接接触,从一定距离以外获取其信息的一种现代科学技术”,而新闻岂能不接近现场、不接触当事人?

这种说法当然是百分之一百二十的正确,“如果你拍得不够好是因为你离得不够近”是新闻业的至理名言嘛。不过依我看,有时候,就算你离得再近,也不一定拍得出好照片,甚至不如人家在十万八千里之外遥感拍摄的强。为什么?要么是机器不行,要么是用机器的人不行呗。

所以,理想的新闻记者,应该是兼具微距和遥感功能的。后者往往更难,因为接近现场或多或少只是一个体力活,但要深刻洞悉事物背后的逻辑,测量出一系列的遥感数据,却不是朝夕之功。

在各媒体对信宜政府起诉紫金矿业一事的报道中,《南方周末》的报道无疑是胜出的。这并不是自夸。

制胜秘诀,正是“遥感”的能力,不过具备这种能力的不是我,而是文章的第二作者赵蕾。

实话说,我只是做了一些体力活,和《南方日报》记者李秀婷一起坐六个多小时的长途车去信宜,采访政府官员,然后又包车行一个多小时的山路,去溃坝灾区找灾民聊天。

这个活儿干得还不怎么样,因为并没有从采访中得出什么太大的“料”,甚至陷入了困顿——政府的说法跟我们之前的种种预判都不一样,但他们的口径又是严格统一的。于是,我迷茫了:为什么呢?究竟是为什么呢?政府为什么要告企业呢?

本来以为,信宜政府很进步,要身体力行推动法治进程,但官员明确否认了这种嘉奖。

本来以为,信宜政府很崇高,要为老百姓维权,但官员笑说“你们想得太复杂了”。

于是又猜想,这背后或许有什么黑幕,但仅仅靠阴谋论而不靠证据是无法支撑这种猜测的。

这时,赵蕾提供的思路令我感觉豁然开朗——实际上,从采访记录来看,有许多细节证明,这只不过是一次“歪打正着”的官告企而已。“正着”是指其法治意义,而“歪打”则是政府并不想诉诸法治的动机。

如果没有远在广州的赵蕾以其对法治和政府的深刻理解和洞悉提供遥感支持,我的报道会是茫然无序的,顶多做出一篇如《新世纪》周刊的报道那样面面俱到但却不知道想说什么的文章。对于做深度报道的媒体来说,提供全面准确的事实固然关键,但提供可信的判断同样重要——这就是比拼编辑记者遥感能力的时候了。

采访时间:2010年10月22日-26日
采访地点:广东信宜
稿件名:《
政府“屈尊”当原告:没有想象中简单
刊发版面:2010年10月28日A3法治版

政府“屈尊”当原告:没有想象中简单

星期五, 十月 29th, 2010

紫金矿业子公司因尾矿溃坝造成村民重大伤亡,广东省信宜市政府把肇祸公司告上了信宜市法庭。政府敢于得罪纳税大户,替民作原告,被舆论认为开启了“官告民”新时代。但信宜市政府却并不受用,认为舆论“把政府想得太复杂”,这样做只是为了查封公司财产作赔偿。

有当地官员认为,政府诉紫金的诉讼现在既然公之于众,接下来的处理步步都得谨慎,政府不希望和紫金闹得太僵,毕竟这么大一家企业引进来也不容易。但学者认为,信宜市政府的“无心插柳”,客观上已经走上了用法律解决问题的道路,“维护了受害民众利益,值得鼓励”。

政府“屈尊”当原告:没有想象中简单

南方周末2010年10月28日
□记者 方可成 赵蕾 发自广东信宜、广州

政府:起诉的想法很单纯

在中国,政府“屈尊”当原告,多少算一桩新鲜事。

10月9日,这桩新鲜事的主角———广东省信宜市政府一纸诉状,把在当地开矿的紫金矿业两家子公司告上法庭。这两家公司是信宜市宝源矿业有限公司和信宜紫金矿业有限公司。政府方面诉称,两家公司拥有经营权的银岩锡矿高旗岭尾矿库溃坝事件,给信宜市造成了重大的人员伤亡和财产损失,请求法院判令被告赔偿经济损失人民币1950万元。

政府通过法律途径维护公共利益,引来舆论好评,信宜市政府方面却并不受用。市政府一位官员对南方周末记者说,“起诉只是一个很单纯的想法,大家把政府想得太复杂了。”这场给信宜市钱排镇带来巨大损失的溃坝发生在一个月前。南方周末记者近日在当地了解到,在受灾最严重的双合村和达垌村,被冲垮的房屋、车辆仍掩埋在洪流带来的石块和泥沙中,23名死亡或失踪者的亲人依然无法忘记那个令他们家庭破碎的黑色星期二。

灾难的导火索是“凡亚比”台风带来的暴雨,但当地村民认为,溃坝和泥石流的根源是紫金矿业两个子公司在上游建设的银岩锡矿尾矿库。广东省调查组也初步认定两家公司对尾矿库溃坝事件负有责任。但各方具体责任仍需等待最终调查报告的认定。

最终调查尚未出炉,信宜市政府就向信宜市法院起诉两家公司,难免让人产生“复杂”的想法。

信宜市政府法制局局长陈海清告诉南方周末记者,政府的想法真的很单纯:溃坝发生后,紫金两家子公司的负责人被有关部门带走协助调查,公司财产管理处于混乱的状态,政府申请信宜法院重点查封公司财产,是为了便于解决日后救灾重建。“下游灾民认为紫金矿业有很大责任,为了处理以后的赔偿问题,需要保全财产,防止他们转移走银行内的财产。”陈海清说。当初政府方面只静悄悄地进行官司。陈海清说,政府不想公开此事,因为怕“舆论参与进来会有杂音”。

法院立案后一个星期内,舆论没有动静。直到10月18日,紫金矿业按照上市公司的信息披露规定,发布公告称其旗下两家子公司被诉,这桩诉讼才公之于众,这让信宜市政府方面措手不及。连信宜市代市长黄玉华都觉得“这个消息来得很突然”。“既然他们公告了,我们也得有个回应。”市政府一位官员说,他们花了整个下午拟定新闻通稿,最终的稿子经过了五轮以上的修改,市政府连夜召集媒体发布通稿。“哪句话能说,哪句话不能说,都咨询过我们法院民事庭的庭长,让他一字一句一个标点地给我们改。”这位官员担心“说错了站不住脚就被动了”。

接下来几天,媒体纷至沓来,外界多持正面评价,律师王思鲁甚至认为信宜市政府此举是“对法治的跨越、对民本的回归”。信宜市政府一位负责媒体事务的官员说,他们也是看了媒体的报道和评论,才知道事情原来这么复杂。

怎么处理会很敏感

眼下,信宜市政府不得不面对这种“复杂”的局面。“双方都把事情摆在台面上了,怎么处理都会显得很敏感。”市政府一位官员说。

作为信宜市“十大工业建设项目”和“八大特色龙头企业”之一,根据规划,银岩锡矿建成投产后年利税总额6000万元。

对于地处粤西山区的县级市信宜来说,这是当地求之不得的招商引资大手笔,如今政府不惜得罪这位大财神,似乎不合常理。

直至溃坝事故发生时为止,该矿依然处于试产阶段,其“税收贡献还没有体现”。

实际上,当地村民中对该矿的开发一直存在反对意见。去年高旗岭尾矿库大坝修建时,当地村民因为质疑其选址位置,曾试图阻止矿方施工。达垌村党支部书记刘传富向南方周末记者证实,确有村民与紫金矿业发生冲突。为了平息冲突,企业出具了相关文件,包括项目选址意见书、环评报告等。

今年上半年,广东省安监局给银岩锡矿高旗岭尾矿库颁发了安全生产许可证,溃坝事故后该许可证被依法注销。

刘传富说,除了带来安全隐患,采矿企业给村子带来的经济效益也很少,村里因紫金矿业开矿而获得的仅仅是每年3万元的“协调费”。

溃坝发生后,尽管有上级的援助,因为财政底子薄,信宜市政府在救灾方面非常吃力。

一位官员透露,依惯例,下半年是一些重点项目和招商引资冲刺的时候,但目前这些工作全部都搁置了,“四套班子领导全部在灾区”。

这位官员说,灾民的安置、赔偿,更是牵扯了政府的绝大部分精力,最近一个月他一直在接待上访、安抚村民。有村民告诉记者,当地政府对溃坝事件也负有责任。

信宜市政府方面反复向南方周末记者表示,紫金两个子公司在此地开矿,有关审批权都在更高一级的行政机关,信宜市方面没有发言权。

紫金矿业两个子公司在灾后的表现,政府方面多有不满。“很多信宜之外的企业都捐款了,不少非信宜籍的老板也亲自送来财物,他们连矿泉水都没给一瓶。”上述官员说。

各种微妙的因素最后促成政府走上公堂。

外界普遍认为,信宜市政府向对方索赔的1950万,对救灾重建是杯水车薪。陈海清告诉记者,这个数额肯定不够,只是因为信宜市法院能受理的案件标的额最多只有2000万。

当被记者问到“为何不去标的限额更高的茂名市起诉”时,信宜市政府内部人员的回答是“不要把压力交给他们”,此外还可以“简化手续”。

政府方面不仅不想让外界知道起诉一事,甚至不希望法院开庭审理,按照他们的想法,能庭外和解最好。政府方面没有料到,原本出发点很单纯的起诉,现在已是一着“险棋”。

有当地官员透露,既然已经公之于众,接下来的处理步步都得谨慎,每个部门都得谨慎,政府不希望和紫金闹得太僵,毕竟这么大一个企业当初引进来也不容易。

采访中有官员不止一次提到,因为事件还在调查中,他们必须保持低调,否则怕省工作组怪罪下来就不好办了。

村民对诉讼进展的关切,更让政府必须“步步谨慎”。“既然都告了,村民会问,为什么还不开庭呢?我也想去听一下,最好当庭说说我家有多惨。”市政府一位官员坦率地说。

采访中有村民告诉记者,他暂时不再上访了,想等诉讼结果出来后再作打算。

“歪打正着”的进步

陈海清认为,这起案件比较复杂,开庭时间很难预期。他说,如果能通过其他合法途径解决会更好,政府方面更倾向于协商解决。

信宜市政府专门成立了负责这次诉讼的工作组,由司法局和政府法制局牵头。他们正在接触一些律师,希望获得更专业的意见。

尽管信宜市政府方面最初“无心插柳”,客观上已经走上了用法律解决问题的道路。律师王思鲁认为,这是一种出乎意料又最为理智的方式,反映了思维的转变,尤为难得。“不管信宜政府动机为何,起诉的举动客观上维护了受害民众利益,值得鼓励。”中国政法大学污染受害者帮助中心律师高尚涛表达了同样的看法。

高尚涛说,他多年来接触到的类似案件中,政府大多站在企业一边,使得案件在立案之初就困难重重,即便立上了案,想胜诉也难上加难。

迄今为止公开的判例中,政府出面索赔的,南方周末记者只查到一起。2008年,佛山市南海市丹灶镇政府状告非法排放污染物的个人和企业,最后获得了赔偿。不同的是,在那个案件中,丹灶镇政府是在当地检察院督促下起诉,并非主动而为。

近年来,检察院在环境侵权诉讼中扮演积极探索的角色。云南、江苏等地都出现过检察院向企业或个人索赔的判例,为环境侵权诉讼开辟了一条新路。

但检察院当原告,一直存在法律上的障碍。我国民事诉讼法规定,原告必须是与案件有直接利害关系的个人或组织,检察院往往与案件没有直接利害关系,在法律没有确立公益诉讼制度的前提下,作为原告不符合民诉法的规定。

信宜市政府的这次诉讼一定程度上也面临这个问题。王思鲁认为,信宜市政府作为代表国家行使国有土地、水流、海域的一级国家机关,有权就上述国有财产要求紫金矿业子公司进行损害、污染赔偿。至于人员伤亡、房屋等私有财产的损害,信宜市政府难以越俎代庖,代为提起诉讼。

民法学者梁慧星的看法是,如果没有村民的授权,政府只能为自己遭受的损害提起诉讼,村民应该单独提起对紫金子公司的诉讼。不过,如果政府已经向村民支付了一部分安置费或补偿费,有权代位向紫金子公司追索这部分钱。由于重大灾害往往是由政府主导救灾,政府的诉求中当然包含了受害民众的利益。

对此,陈海清也表示:“现在受灾的群众都是依赖政府比较多。他自己去打官司的话,可能经费、精力不够,再加上要求赔偿的数额又比较大,所以政府有这个责任去做。”有村民担心,即便政府胜诉了,自己也不一定能从1950万元中分到赔偿款。

目前信宜市政府的起诉状中,只提“给信宜市造成了重大的人员伤亡和财产损失”,并未提受侵害的具体事实和证据,法院最终如何认定、受害村民能从政府起诉中获益多少,确实是个未知数。陈海清说,目前损失还在统计中,政府官司打赢后,对方赔的钱有多少会直接给受灾群众,是下一步的工作。

此案被公开报道后,有评论者冀望信宜市政府此举能开启“官告民”新时代,改变以往企业重大侵权事件的处理模式:“试想一下,如果在毒·奶粉案件中,政府能站出来告奶粉企业,效果和意义将大不相同。”在信宜市政府看来,上述评论者的看法,就是把政府想得太复杂了。如果他们能换个思维,可能会发现这种想法再简单不过,无非是希望政府能多通过法律途径解决问题。

等待慈善法

星期六, 九月 25th, 2010

无论是官员还是学者,都未能给出慈善法出台的时间表。

等待慈善法

《南方周末》2010年9月23日
□记者 方可成

 飞速发展的中国慈善业等来了巴菲特和比尔·盖茨,却迟迟等不到一部早已在立法计划中的法律。

2005年,民政部启动慈善法的起草工作。那一年,中国慈善捐献总量仅有数十亿元。几年后,这个数字迅速蹿至几百亿,2008年更是突破千亿元。然而时至今日,这部被称为“慈善事业根本大法”的法律依然不见踪影。

五年间,许多人在呼吁,更多人在等待。在等待者当中,最焦急的是那些从事民间慈善的组织和个人,法律的阙如令他们面临许多制度尴尬,甚至带来生存难题。壹基金创始人李连杰曾公开表示:“我们的梦想是中国将来有慈善法。”

谁也无法确定,李连杰的梦想何时才能实现。无论是官员还是学者,都未能给出慈善法出台的时间表。

姓“民”还是姓“官”?

身为全国人大内务司法委员会委员的中国人民大学教授郑功成曾经预测,慈善法可能会在2009年之前获得通过。

事实证明,郑的预测过于乐观。不过,他还不是最乐观的。2005年,民政部就草案一稿召集专家讨论,有参与者甚至认为,该法案当年就可以出台。

这位专家的大胆观点并非全无理由。在最初两年,慈善法的立法似乎一帆风顺——2006年由民政部拿出草案,并进入国务院立法计划,2007年提交全国人大审议。

在中国的立法程序中,出台慈善法需要由民政部受国务院委托起草草案,报送国务院法制办修改审定,再提交国务院常务会议,通过后再报送立法机关——全国人大。

如果可以在2007年提交全国人大,那么慈善法的出炉便只差一步,然而,当年的全国人大立法计划中并未列入这项法律。由于即将换届,这也意味着十届全国人大无法完成慈善立法的任务,慈善法被推至下一届全国人大来制定。

国务院法制办政法司处长朱卫国在当时撰文指出,慈善法在立法宗旨、政策定位、管理体制等许多方面,“都尚未成熟到形成共识的阶段,有些问题甚至还没有形成明确的立场、观点和方法。”

曾经参与草案讨论的中国社会科学院社会政策研究中心副主任杨团也认为,慈善法被搁置的原因是各界对慈善问题的看法还存在很多分歧和争论,“特别是慈善与政府之间的关系”。

就在民政部启动慈善立法工作的前一年,执政党的十六届四中全会决议首次明确将“发展慈善事业”纳入社会保障体系。在杨团看来,这种定位给慈善与公益划上了等号,又将公益与政府划上了等号。

据南方周末记者了解,针对目前业已形成的慈善法草案,目前民政部与全国人大法工委尚存分歧。分歧之处,在于“慈善”如何定义。人大法工委认为,慈善应作为社会保障的补充,必须纳入社会保障体系内。

如此定义,恰与之前的十六届四中全会决议相呼应。

但民政部内部亦有反对声音,“如果按照此观点,那么环境保护、文化遗产保护等都将被排除在外——慈善的外延无疑被限制了。”接近民政部的相关人士表示。

而作为慈善事业主管部门的民政部,内部分工也凸显“公益”性而非社会保障——慈善组织由民间管理局负责,救灾捐赠由救灾司管,而日常慈善由慈善司管。

自彼时起,慈善事业姓“民”还是姓“官”便引发了争议。尽管包括国务院法制办副主任郜风涛在内的官员都认为“慈善的主体是民,而不是官”,但计划体制遗留的惯性依然强大。中华慈善总会会长范宝俊就曾表示:中国的慈善机构有很浓的中国特色,“中国的实际情况是有政府支持和引导的地区慈善工作就做得好一些。”

不少学者担心:若没有法律的约束,政府很可能存在越界的冲动,由支持和引导变成包办和主导,后果是挤压民间慈善的空间。“慈善领域内不能发生国进民退,习惯包揽一切的政府需要检讨:哪些是该做的,哪些是不该做的。”清华大学NGO研究所所长王名说。

法律阙如,政令频仍

2008年发生的汶川大地震催生了中国的慈善热潮。用民政部社会福利与慈善事业促进司原司长王振耀的话来说,“把中国的慈善水平至少提升了十年以上”。

与之形成反差的是,中国慈善的法治水平依然没有进展。在这种背景下,慈善立法的呼声再次高涨,地震捐赠中暴露出的问题和对一些慈善组织的不信任客观上也成为舆论呼唤慈善法早日出台的催化剂。

地震发生半年后,2008年11月,民政部副部长窦玉沛在中国政府网与网民聊天,他表示:“作为民政部,跟广大网友心情是一样的,我们也非常迫切需要这样一部法律,所以我们会尽最大努力去推动。”

几乎在同时,十一届全国人大常委会公布了立法规划,“慈善事业法”位列一类立法项目。这也就意味着,该法需要在本届人大换届的2013年之前提请人大审议。

但具体需要等到哪一年,接受采访的官员和学者均表示无法给出时间表。

在慈善法出台之前,起规制作用的是公益事业捐赠法和《基金会管理条例》等法律法规。前者被王名评价为“可操作性差,基本没用”,而后者对于公募基金和非公募基金的区分和募款资格的严格审批要求则令许多民间公募基金望而却步。

壹基金面临的困境正是这种划分带来的身份问题,而更多规模和名气都较小的民间慈善组织则受到了更大的挤压。

除此之外,民间慈善组织还需要应对不期而至的行政指令,青海玉树地震后关于抗震救灾捐赠款的几份文件集中体现了现行制度下民间慈善的尴尬。

玉树地震后4天,民政部下发《关于做好玉树“4·14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》,明确指出:受捐主体被限制在各级民政部门及15家官方背景的社会组织和公募基金会。除此之外,其他所有已开展救灾募款的组织机构,均需将所募捐款转交上述机构。

借此获得募捐资格的公募基金会并未最终掌控善款流向。这一切来自于5月27日国务院下发的《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》(16号文件)。文件要求中央有关部门及红十字会、慈善总会等机构,将接收的全部捐赠资金“汇缴”至青海省民政厅、红十字会、慈善总会任一账户。这些机构中还包括13家全国性公募基金会。

然而,一纸新的行政命令,更让这些基金会加快了拨付速度。7月30日,由五部委联合下发的《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》(下称《实施办法》)对外公开发布。

该《实施办法》虽对善款使用“须尊重捐赠人的意愿”加以明确,并且要求严格区分财政资金和社会捐赠资金,但对“汇缴”要求并无松动,而更让众多基金会无法理解的是,善款将全部由青海省统筹使用。

对所募善款丧失自主管理的权利,显然触及了民间慈善业的底线。而这些基金会既定的灾区重建项目也受到冲击,部分已经进行的项目,最终“烂尾”。

然而引发更大担忧的则是,这是否是一个新的信号——慈善组织进一步沦为政府的“过渡账号”。

“其实我们在慈善法草案的讨论中对于慈善的民间定位已经形成共识,但最近的一些事情却让人感觉这条原则好像越来越模糊。慈善不等于政府委托的公共服务,它的主体应该是民间,政府只是制度主体,这本来是不说自明的。”王名说,他打了个比方:“政府只能是裁判员,不能自己去踢球,更不能规定只许自己踢球,否则,慈善就变成纳税了!”

呼唤开门立法

目前,慈善法的最新进展是:已于去年下半年通过民政部送达国务院法制办,后者正在进行讨论和修改。

针对这项法律,国务院法制办副主任郜风涛表示,要“在法律层面解决长期以来一直困扰和制约慈善组织登记注册的制度瓶颈,使得慈善组织,尤其是社会力量发起成立的慈善组织能够在一种更加宽松、更加规范的法律环境中诞生和成长”。

郜风涛所言的“登记注册的制度瓶颈”,正是为业界诟病已久的“双重管理”制度——要成立民间慈善组织,不仅需要在民政部门登记注册,还需要寻找一个政府机关或党政部门做主管单位。

“婆家”并不好找。北京太阳村特殊儿童救助研究中心主任张淑琴曾无奈地对媒体说,没有单位愿意做他们的主管部门,“因为做主管部门不但挣不到钱,反而得承担责任。”

针对这种抑制民间慈善机构生长的制度,深圳等地已先行破题试点,该市于2008年9月将工商经济类、社会福利类、公益慈善类社会组织的成立改为直接由民政部门登记,变“双重管理”为“一元管理”。

“这种尝试很好,但深圳经验不见得会是全国改革的基本框架,因为这跟当地政府的能力及社会环境有关。”王名说。

接受南方周末记者采访的专家普遍认为,寄望慈善法改变双重管理制度不太现实,否则会和现行的《社会团体登记管理条例》产生冲突。如何处理这一微妙的问题,也是立法的一大难点。

另一大难点,是对境外慈善组织在华活动的规定。从国务院法制办及民政部相关官员的公开论述来看,立法一方面需要欢迎和鼓励境外组织从事慈善活动,另一方面却也不能放松对“颜色革命”的警惕。

王名认为,在不能形成共识之前,不妨暂时搁置这些争议,在条文中进行模糊化处理。“如果这些问题一定要搞清楚,那就只能无限期地等了。”

民政部社会福利与慈善事业促进司原司长王振耀在接受南方周末记者采访时则表示,慈善法逾五年而未出台是立法程序使然,是“工作方式的问题”,并非有什么敏感问题的争论。他认为,更重要的是整个社会对慈善的尊重,“如果一个社会认为捐了钱的人比没捐钱的人还坏,那么在这样的社会风气下很难立出好法。”

但舆论普遍认为,应先实现“从无到有”的飞跃,再进行“从坏到好”的改进。自几年前开始,包括杨澜在内的代表委员就频频在两会上提出议案或建议:尽快出台慈善法。

社会各界也急切希望参与立法讨论。现在,官方仅仅公布了慈善法草案的体例安排:共有9章59条。至于具体条文,则仍处于未公开状态。

曾有多家民间团体呼吁“开门立法”,向国务院法制办申请政府信息公开,询问慈善法的立法进度及公众参与讨论草案的具体时间等信息,但由于国务院法制办的政府信息公开仅限于主动公开的范围,不受理公民或法人的申请,询问没有得到答复。

“慈善法涉及国家监管部门、慈善组织、志愿者、捐赠者、受捐赠者等多方,权衡各方利益是这部法律的重要任务。作为利益相关方,这些主体都有权利对该立法发出自己的声音,充分表达自己的利益诉求,这样各方的利益才有可能得到平等的保护。”其中一封寄往国务院法制办的联名信中说。

在慈善已经深深卷入中国社会的今天,很少有人会想到,17年前出版的《中国大百科全书》中,“慈善”被定义为“带有浓重的宗教和迷信色彩,其目的是为了做好事求善报……它只是对少数人的一种暂时的、消极的救济……它的社会后果存在争议”。

中国互联网法治之惑(四)

星期日, 七月 18th, 2010

法律是协调利益冲突的规则。在规制互联网的法律中,有一部分协调的是不同公民之间的利益冲突,另一部分则协调国家与公民之间的利益冲突。

既然是“协调”,就需要在不同利益间予以衡平。然而,总体而言,在有关中国互联网的整体立法精神上,我们看不到在诸多价值间予以衡平的倾向。各种法律法规所突出强调的是对互联网的疑虑、担心和谨慎的立场,尤以处理互联网与国家安全之间关系时的谨慎为最。

在限制互联网自由的相关法律法规中,被禁止传播的各类信息中有一半左右属于危害国家安全、社会稳定的。套用官方语汇来说,国家安全属于被“严防死守”的基本价值。

在处理互联网自由与其他权利的冲突时,对维护国家安全的重视要远胜过对公民个人名誉权和隐私权的保护。不过,具体到“界限”问题时,相关法律法规依然带有模糊、粗略的特点。

在目前的法律体系中,除规范互联网的法规条例普遍禁止“利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,或者煽动分裂国家、破坏国家统一”外,为互联网自由划定界限的主要是《刑法》第一百零五条第二款:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。”

此外,《国家安全法》第四条及该法《实施细则》规定,危害国家安全的表达行为包括“捏造、歪曲事实,发表、散布文字或者言论,或者制作、传播影像制品,危害国家安全”。

然而,何谓“煽动颠覆国家政权”,何谓“推翻社会主义制度”,何谓“危害国家安全”,并没有一个明晰的界定。

2004年,一批学者就曾联合签名发出呼吁信,认为《刑法》第一百零五条第二款的模糊性和被滥用,将威胁和剥夺中国公民的言论自由,呼吁最高人民法院就《刑法》第一百零五条第二款“煽动颠覆国家政权罪”的犯罪构成及其与《宪法》第三十五条所确认的言论自由条款之间的界限,做出相应的司法解释,形成含义明确的和可执行的司法标准。然而,最高人民法院和全国人大至今未对该罪名做出明确的司法解释。这也就意味着互联网自由和国家安全之间的界限依然模糊。

联系中国的实际国情,互联网立法中表现出的此种担忧与谨慎是容易理解的,我们可以称之为“弱者之虑”——一般而言,当国家或个人是强者时,自信的心理自然会占据上风,也不会有太多的顾虑;而当国家或个人是弱者时,处于自我保护的心理,自然会处处表现出谨慎和不信任的心态。

就中国而言,如果以“强国/弱国”的两分法来看,尽管中国目前在军事、经济实力、航天技术等方面基本可以与西方大国相抗衡,但在“社会-政治”结合度上则远不如美国、日本等国家,因为这些市场经济国家在长期的民主与法治发展过程中,形成了强大的公民自治社会,大量非政府组织和民间纠纷解决机制能够消融那些本来可能需要由政府出面予以协调和解决的诸多社会矛盾,国家暴力机器在很多情况下只是间接充当着作为背景意义的威慑力。

当下的中国则不同,在“社会-政治”有机结合的紧密度上仍然属于“弱国”行列,社会自治能力和民众“抗震”能力有待提高,社会矛盾纷繁复杂,国家机器往往充当着直接干预和解决矛盾问题的角色。

因此,在此种“弱国”的土壤上滋生的立法精神必然更多地体现出“弱者之虑”。具体到互联网自由方面的立法而言,对互联网自由的不信任便成为常态,甚至是基本出发点。

■中国互联网法治之惑系列





五(敬请期待)

别把法治打没了

星期二, 十二月 15th, 2009

转载按:十月初在香港的时候,和一位在法律NGO工作的朋友交流。同行的一位同学提起“打击犯罪”,香港朋友很困惑:什么?再次重复后,他才明白我们说的是哪个词:“我们都不喜欢‘打击’这个词的。”

回忆起这段旧事,自然是因为当前中国的西南直辖市正上演一出“打击黑社会犯罪”的大戏。尽管此运动深得民心,然而不客气地说,“打黑”这个词身上沾满了文革的戾气。在法治国家和地区从来不会有什么“打黑”,香港朋友对“打击”一词的不解即可视为一个小小的例证。

转载以下这篇文章,即是意图提醒大家,至少是提醒(准)新闻人:什么是法治,什么是公平审判权(right to fair trial),怎样坚持法治这项对于现代社会而言及其关键的原则。需要说明的是,对于文中的一些激烈用词(比如标题中的“批判”,同样带有文革的戾气),我同样不欣赏。然而,作者提到的一些法治原则(我在文中用粗体标出了),至少对于读者而言是很好的法治教育。

法治沉沦:中青报奇文批判

中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任,一级律师 陈有西

       《中国青年报》记者郑琳、庄庆鸿12月14日发表于该报的《重庆打黑惊曝辩护律师造假事件近20人被捕》的文章,违背基本的新闻原则,将一个事件报道写成时政评论,对中国律师业和《律师法》肆意诋毁,对中国执业律师进行无知的不负责任的贬损,对个别律师的行为进行渲染和夸大,对一宗尚没有经过司法审判定性的事件先进行媒体审判和媒体定性,充满了对现代法治意识的无知和偏见,严重诋毁中国律师业的形象,应当进行严肃的澄清。
  
  第一,官气十足,媒体定罪,未审先判,将涉嫌犯罪定性为已经犯罪。
  
  该文称:“12月13日,“律师造假门”始作俑者李庄被检察机关批准逮捕。一起国内罕见的涉黑案件“律师造假门”被急速曝光。”哗众取宠迎合网络热门手法杜撰出一个“律师造假门”。“批准逮捕”只是尚无定罪效力的强制措施,这个律师是不是真的“造假”,是对被告进行合法帮助,还是在造假,按中国今天的司法制度,并不是由公安和检察院说了算。这两个机关没有确定权力。所谓“急速曝光”,13日的批捕,14日独家报道,只是该报自己在倾向性地“急速”故意透露,或者受联合办案组的授意故意透露,并没有其它的媒体“急速曝光”,这明显是虚假报道手法用语。本文所称“造假”,是指制造假的证据。由于律师的法律帮助,被告明白后,改变原有对事实的认识和口供,是每个刑事案件都会发生的。如果重庆警、检是以此为据定性,没有其他的事实和证据,那这个案件最终肯定是个错案,李庄无法定罪。因为《刑法》306条的含义“帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”的“帮助伪证罪”,根本不包括被告本人这种口供的改变。这是记者受办案机关旧观念影响的基本法律常识的错误。
  
  该文还称:“李庄,48岁,混迹律师界十余年,其所在的康达律师事务所在京城也颇有“背景”。注重“身价”的李庄此次肯来重庆打涉黑官司,除受龚刚模的生意伙伴相邀答应来“捞人”,其实更重在“捞钱”。”对一个执行辩护职务的律师,在没有司法定性前,这个记者很无知地已经对他定性为是“混迹律师界十余年”,是“为捞钱”,是“有背景”。已经将其媒体批判为一个混混。
  
  第二,以偏概全,恶意贬损中国律师整体形象,对所有到重庆辩护的律师贬低为同小姐一样“人傻、钱多、快来”的圏钱者。
  
  该文称:欣喜之余,李庄向京城同行发出信息:“够黑,人傻,钱多,速来!”“一位不愿意透露姓名的重庆政法干部告诉中国青年报记者,重庆打黑除恶一系列案件进入司法程序后,“到重庆代理涉黑诉讼”一时成律师界热门。许多北京律师如赶场般云集重庆,寻找开展“业务”和施行“潜规则”的机会。”将有一万六千多律师的北京律师群体,描绘成一群如蝇逐臭的唯利是图者。对中国律师业既无知又妄加评论,认为律师为保护被告基本权利的工作,都是为了捞钱。
  
  第三,全面否定中国刑事辩护制度,称95%刑事辩护是无用的。暗示中国百姓没有必要请律师,请律师是受“第二次伤害”,化冤枉钱。甚至称律师是“国家和民众的灾难”。
  
  该文称:“据资料,在刑事案件中,律师胜诉的比例仅有5%,也就是95%是败诉。“面对当事人的巨大诉讼投入,有多少律师在说明败诉原因之余会对当事人说‘对不起’?当事人有苦难言,实际上造成了‘第二次伤害’。律师的尴尬作为和滥用‘潜规则’,所造成的灾难全由国家和民众来承受。”
  
  刑事辩护的胜诉率,是这个记者和新闻来源者的十分荒谬的“发明”。可以负责地说,“刑事败诉率”,是这位无知记者的捏造和杜撰,中国最高法院、司法部、全国律协、国家统计局,从来没有这种数据统计和所谓的“资料”。因为“胜诉率”是有多种参数影响的抽象概念,根本无法统计。刑事辩护的功能,是保护被告作为一个人的基本权利,是人类文明的重要进步,提高司法公正性,防止冤假错案发生。这位记者和新闻提供人的法律意识,还停留在封建社会。以死刑案为例,杀错一个都不行,如果按这种“比例法”,难道杀错5%都是可以的?这位记者知道中国一年有多少死刑吗?95%败诉,如果是指有罪判决都算败诉,那么排除情节、减轻情节和帮助法庭准确定罪量刑,难道就是无效辩护?有罪判决责任就是律师?佘祥林冤案是谁造成的?聂树斌是谁错杀的?难道要律师说对不起?说律师辩护是“第二次伤害”,象土改一样抓起来不用审判就枪决,象文革一样不经审判就定国家主席是大叛徒大内奸大工贼,看来是这位记者期望的。说律师“所造成的灾难全由国家和民众来承受。”不用说法律水平,这位记者的现代人文意识,连中学生都不如。这样的文章,中青报能够出笼,确实体现了中青报的堕落。
  
  第四,违法透露侦查内幕,将侦查观点渲染成定性事实。充满有罪推定的“专政观念”。
  
  《律师法》规定,律师会见权不受侵犯,会见不被监视。但是,从这位记者的报道中,李庄律师办案中受监视的迹象非常明显。该文说:“其实,在龚刚模按响报警铃之前,律师李庄等人违法操作、妨碍正常司法的行为已引起相关部门的警觉,巡查民警多次批评和警告,李庄仍置若罔闻,看守所依法作了详细记载。”看守所无权监视律师,不得干扰律师的正常会见工作。这个“相关部门”已经是直接违法的行为,被这位记者报道成正面行为。
  
  为了涂黑律师,这位记者违反法律规定,将侦查内幕未经审判大量公开。称涉黑被告的翻供是一种醒悟,是检举立功。将其未质证也无法去澄清核实的口供,进行所谓的“公开”:“龚刚模说,李庄为我打官司就是为了钱,最终处理结果还得落在我身上。官司是否打得赢,他都出名了,如果被查出我作了伪证,倒霉的还是我自己!”说律师引诱要被告翻供:“李庄在第二次会见中对龚说:从你的材料中看得出来,你肯定被诱供和刑讯逼供了。法庭上问你是否被刑讯逼供时,你要大声承认,还要把刑讯逼供的过程夸张地演示出来,以刑讯逼供为由否认原来在侦查阶段所作的口供。同时,李庄还编造了一大堆细节,要求龚刚模在法庭说:以前的口供全是瞎编的,因为我被公安吊了八天八夜,被打得大小便失禁。李庄用威胁口吻告诉龚刚模:如果依照刑讯逼供所说的笔录就得枪毙你……翻供你要有道理,有理由。“面对专案民警,龚刚模发泄般吐露几天来煎熬着他的秘密:他妻子从北京请来了康达律师事务所律师李庄、马晓军。在与李、马二人的前后3次会面中,李庄向他面授了五招翻身秘术。”
  
  这位记者不明白,他这样单方报道时,李庄和龚刚模都关在里面,丧失了正常的话语权,不象法庭上可以澄清、质证和辩驳。这种报道是“专政报道”的常用手法,是违背基本的新闻公允原则的。被告口供,特别是检举立功材料,是侦查机密,侦查人员无权在开庭前透露,连律师都无权透露,记者怎么可以这样泄露报道?谁知道龚是不是这样说、有没有说过、是什么样的情况下说、其动机又是什么?这种“曝光”,除了证明办案机关急于定性和引导社会舆论的怂恿和授意外,这两位记者的身份和意图,不是昭然若揭?
  
  第五,将违反《宪法》和《刑事诉讼法》的联合办案,视为正确做法,是非观念混淆,对公检法联合办案对付毫无防卫能力的律师,进行正面鼓吹。
  
  该文称:李庄、马晓军等律师教唆龚刚模翻供、串证等问题一露端倪,立即引起了重庆打黑领导小组的高度重视,迅速组织公、检、法、司人员成立联合调查组。
  
  我国《宪法》规定,公安机关依法侦查、检察、法院依法独立检察、审判,不受任何单位和个人违法干预。法院都介入“联合”,还要走审判程序干什么?这是中国法治的倒退和旧法观念的回潮。自从中央政法委宣布结束“严打”进入常态后,“公检法联合办案”已经是明确不允许的。政法各家要各司其职,互相监督制约,各自发挥职能作用。我国刑事诉讼法解释的的刑事侦查分工,伪证罪是公安独立侦查。重庆的案件,公开宣称“组织公、检、法、司人员成立联合调查组”来调查两个律师的帮助伪证问题,是不是太小题大作了?充分体现了一种非常态和不依法办事的现象。把依法辩护的律师视为阻挠打黑的恶势力,用对付黑社会的手法来对付律师,这两位记者不以为非,反而津津乐道。
  
  第六,非议诋毁和否定全国人大新立法的《律师法》,为一些落后的旧法观念招魂。
  
  该文为了否定律师在刑事程序中的作用,竟然认为全国人大已经通过、国家主席令公布的《律师法》是不合时宜的,影响了重庆打黑。他们说:“李庄现象”泛滥的背后,是“潜规则”还有其存在与蔓延的空间,一种原因是我国《律师法》相对超前而其他法律相对滞后。”这种论调,是立法争论中一些淘汰旧观点的泛起,也是《律师法》通过后遇到巨大阻力,一些基本律师权利严重被搁置的主要原因。稍知道立法过程的人都清楚,我国现《律师法》已经是非常保守的一种定位,同中国已经加入公开承诺遵守的国际人权公约还有不少距离。而该文借重庆“打黑”之机,反而再次鼓吹那些落后观念,非议少得可怜的律师法中的些许进步。
  
  第七,将法律规定的律师正常法律帮助工作,理解为帮助翻供,将律师正常调查,理解为串供。误导刑事诉讼基本常识。
  
  从报道所称,李庄等律师介入本案是审判阶段。该阶段侦查已经完毕,口供证据已经固定,法庭上怎么说,都不可能影响已经固定好的笔录。审判的作用,是在法官主持下,对这些口供进行质证核实,还原真正的真相。所有的口供,质证时都会有同意、确认、纠正、澄清、辩解、否定。这些都是庭审的基本程序,也是庭审的意义所在。因此,庭上翻供不构成伪证。审判阶段律师会见就是要对控方证据进行核实,对各被告口供,向被告进行核实鉴别。对律师将进行的的证据调查思路、已经取到的证据、证据的证明内容、证据的线索,向被告进行一一询问,包括告知已经有的证据中的矛盾和证明力。一些公安机关滥用权力,审判阶段还监视律师,不让其向被告核对和告知,这是违法的、侵越辩护权的。这位记者盲从了这些违法观念,以为这是“串供”。该文说:“李庄在首次会见龚刚模的过程中,即向龚刚模宣读同案多名犯罪嫌疑人的笔录材料,特别是宣读了同案另一主要犯罪嫌疑人樊奇杭的多份交代笔录,同时还把同案重要嫌疑人的在逃信息告诉了龚刚模。”他不知道此时侦查早已结束,律师这样做是合法的。但经过他的这种报道,给社会上包括一些侦查机关产生一种误导,以为这真是一种伪证和串供。
  
  口供雷同,本是刑事律师审查定罪证据是否合法取得、是否原始取得的基本方法,也被这位不懂刑事辩护的记者非议,按控方观点指责和辩解说:“但是经过司法调查(该记者对何为司法亦没有搞懂,将刑事侦查说成司法调查),李庄的种种造假设计经不起推敲,其“刑讯逼供”和“无法正常会见”等种种说法不攻自破。”“为设置更多障碍,李庄不断炮制出新的质疑,如检察机关移送证据不足、龚的交待笔录出现多份雷同等。”“检察机关移送的主要证据复印件,与拟在法庭举示的证据内容基本一致,符合《人民检察院刑事诉讼规则》关于移送主要证据范围的规定;而笔录雷同系多位侦查员在不同时间对龚进行讯问,其内容不可避免会出现相同或相似。”把律师正常的履行职责行为,检察院的不严格按刑诉法、律师法保障律师阅卷权的行为,编排成是律师在刁难检察院,并进一步认为是一种伪证、捞钱的手法。
  
  八、大肆渲染律师“捞钱”,闭口不谈有无合同、有无私下收费,渲染律师都在唯利是图。
  
  该文中多处反复渲染律师的大规模“捞钱”。是煽动社会敌视律师的“最有杀伤力”的一招。在其报道中,没有一个到重庆的律师不在巧取豪夺。不交待有没有协商和合同依据,当事人自愿还是被要挟、被骗。报道称:“龚刚模的亲友“捞人”心切,再加上李庄的多番“演说”,几天之内就总共支付了245万元给“跨区域打捞队”。李庄代表“打捞队”要龚刚模的亲友承诺:若要龚刚模不判死刑,还要两三千万元,事成之后兑现。”如果此说如实,李庄涉嫌的就不是帮助伪证罪。而是违反执业纪律、违反律师法的行为,应当受行政处罚和惩戒。如果虚构事实骗钱,还构成合同诈骗罪。但是,这篇报道没有交待这些费用是辩护费还是其他代理费,是律师提出还是家属自愿,是进律师所的帐还是自落腰包。而是笼统地用讥讽口吻说:“迫于无奈,龚云飞又托人再次给李庄的账户“装”了100万元。”好象律师收钱就是犯罪。重庆案件中,律师和“钱”似乎结下不解之缘,如沸沸扬扬的女律师和法官勾结进帐4千万之类。我们不排除律师队伍中确有唯利是图者,严重违规高标准收费者,但此文的渲染,似乎中国的律师都在不顾公义和道德趁火打劫,把律师涂抹成比黑社会还坏。这种无知和偏见,在一个中央的青年大报上出现,体现了中国现阶段法治意识的倒退和观念的混乱。中国青年报如果是一份有责任感的报纸,应当郑重向全国律师界公开道歉。

大家一起胡言乱语

星期二, 十一月 24th, 2009

google图书馆已经上升到了“门”的程度,著名写作者韩寒先是反对,在了解情况之后,又写博表示支持:我接受谷歌的六十美元,并欢迎谷歌扫描我的图书

我不是很清楚象韩寒这样的大牌作者在写作的时候,合约是怎么签订的。一般说来,他再大牌也不可能对他的书握有全部的版权。换句话说,原来和出版社雨露共沾式的版权分享,到了现在,也不是他一个人可以说“我愿意”就行了的。这道理就象以前的一对夫妇在没有任何证据表明他们已经离婚一方就无权去和第三人结婚一样。韩寒的书的出版社没有表态,韩寒的话,也只好当成一种法律意义上的“胡言乱语”。

更何况很多不是那么大牌的作者,在签订出版合同的时候,大致把除署名权以外的所有十六项版权都转移给了出版社,这是这一行的规矩,白纸黑字之下,奈何不得。

但另外一方也同样得胡言乱语。中国文字著作权协会副总干事张洪波前日里说

尽管各国有关著作权的法律各不相同,但扫描别人的作品,而不打招呼,都是违法的。

不晓得违反了哪门子法。至少落个说话不严密之罪。

虽然“家丑不可外扬”是一句已经过时的话,但好歹google是老外的公司,看着我们严重对立的两方都在那里说一些和法律不着边际的话,天朝大国的“法治”精神?唉,整一个扯淡了得!

忽然就想起来,人家办起这种事来,高声叫骂不是不可以,但通常都是律师的事。我们的律师呢?

是找不到呢?还是压根没想到他们?还是他们的水准其实也和老百姓差不多?

无论如何:缺位。

我们拼的是:谁的名气大,谁的官位高,谁更有来头,或者谁说起话来更有些“文学”修养。一直到了今天,依然如故。

后记:事实上,我认为这档子事,丫的就海盗它。做了婊子又如何,别再那里树牌坊了。用保护现代版权的法律来对抗现代版权的不合理性,根本没什么出路。如果想正而八经感觉上很尊重法律,就拿出点样子来。否则,何必!


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自由港(5)法治的魅力

星期三, 十一月 11th, 2009

在香港的时候听到一个段子:“我们的中国多好啊!看看,我们有大陆的经济发展,有台湾的民主,还有香港的法治!”

实在精彩——它的确点出了这三个地区最具特色也最让人羡慕的特质。

如果让我从这三个特质中选择且只能选择一个,我一定会选择法治。因为有法治保障的经济发展才能持续长久(关于这一点,耶鲁大学的陈志武教授从制度经济学的层面有过不少研究和论述),有法治保障的民主才能避免陷入混乱和多数人的暴政。而某个地方即使经济发展限于停滞,即使没有普选等民主机制,但只要有了法治,这个地方总是可以让人获得起码的安全感。

是的,安全感,这是一个人活在世界上最基本的需求,也是“法治”这个看起来又大又空又远的词能够给我们的最真切的印象。

在香港电影中,这座城市总是被描绘成一个黑帮横行、枪战不断的地方。但是没有人因为看了港片就害怕来到香港——对香港稍有了解的人都知道:在这座城市里可能的确有黑帮,但当你被侵犯的时候,你可以寻求法律的保护,而不必担心那些执法的人也跟黑帮搅在一起,更不必担心他们就是更大的黑帮。

法律至高无上,从平民到警察,从议员到特首,都必须服膺于法律,这就是法治的精义。与“法制”、“依法治国”不同的是,在法治(rule of law)社会,法律拥有无人可以僭越的权威;而在“依法治国”的“法制”(rule by law)社会,法律只不过是“治国”者的工具。

法治还有一些基本的原则,比如无罪推定、疑罪从无、罪刑法定。我曾经在香港高等法院旁听了一起串谋谋杀案的庭审,被告是5名黑帮男子。当我走进法庭后,却怎么也找不到被告——法庭里每个人都衣着光鲜,自信满满,那些穿着“囚服”低头悔罪的“犯人”呢?

经同伴提醒,我才意识到:那几个坐在律师身后,被玻璃板隔开的小帅哥原来就是被告。只见他们个个西装笔挺,面色轻松,哪里像是什么企图串谋谋杀的“坏人”?庭审一结束,他们便鱼贯而出,大步离开。看着他们的背影,我才明白什么叫做真正的“无罪推定”:只要法院还没有做出最终的判决,他们就是完全无罪的,他们有权保释获取自由,有权精心打扮自己以获取陪审团的好感。

看来,法治不仅能够给人以安全感,还能给人以人的尊严,即使你是明天就要接受判决的杀人嫌疑犯。

香港的法律系统来源于英国,它继承的是“普通法”传统,与大陆的法律体系完全不同。

什么是普通法?按照我粗浅的理解,它有两大特点。其一,它是判例法,判案需要遵循之前类似案例的判词和判决结果来进行,而每一次的判决都可以成为之后判案的参考。判例法的优势在于,它不必拘泥于死板、单薄的法律条文,而是参考诸多先例中的解释,结合最新的情况进行综合判断。同时,判例法也让法官们的智慧得以流传下来。

普通法的第二个特点与它的名字有关。在英文中,“普通法”是common law,它是普通人(common people)能够理解的法律,是来源于常识(common sense)的法律。最明显的表现,即是它的陪审团制度。

香港法律对陪审团的规定十分详尽。简单而言,所有重要的案件都需要陪审团的参与,一般是7人,这7人是从21岁至65岁的香港公民中随机抽取出来的。他们需要跟进整个审判过程,并在最终的审判时投票决定被告有罪或无罪。

听起来有些不可思议:几个完全不懂法律的普通人,就能决定一个人有罪与否?这岂不是视法律为儿戏?如果他们都能判案,还要法官干什么?

其实,虽然最终的判决要由陪审团来决定,但法官的作用还是至关重要的。所有法律上的问题,都由法官来解释——例如,某种行为在法律上到底是有罪还是无罪,法官都会做出指引。陪审团需要做的,只是把双方的证据、法官的指引结合起来,根据自己的常识来进行逻辑推理和判断。

实际上,香港的陪审团制度也有公民教育的效果,它会让你感觉到法律虽然神圣但不神秘,虽然至高无上但却并不遥远。说到底,法律的道理本就很简单,而我们的日常生活也都沐浴在法律的阳光下。

在香港的法律制度中,设有“裁判法院”专门快速审理案情轻微的案件。如果你有机会到裁判法院旁听,你一定会惊讶:怎么香港人什么事情都跑到法庭上来啊?我所见到的一个最夸张的案例是:乘客跑到这里来告出租车司机故意绕路!

在香港,几乎一切问题都能通过法律解决。

在街上乱扔垃圾,在十字路口闯红灯,都算是犯罪,只要被警察逮到,就得乖乖交罚金。香港街头并没有“我挥一挥衣袖,不留下一片垃圾”之类诗情画意的标语,有的全都是赤裸裸的警示:如果乱扔垃圾,可能被罚1500港币!如果行人闯红灯,可能被罚5000港币!

你可以说这些警示太没有人情味,太过“铜臭”,但不可否认的是,它们比道德说教的效果好得多。

一些在大陆人看来“敏感”的事件,同样可以试图诉诸法律。今年十一,香港支联会组织了一场游行,游行的整个过程都很和谐,像是一场狂欢,只是最后,“长毛”梁国雄等人试图抬着一个纸糊的棺材通过中联办,被警察拒绝。后来双方发生冲突,警方逮捕了几个人,并损毁了纸棺材。

我本以为,这样明显来源于中央授意的事情,发生了也就只能发生了,纵使“长毛”再上蹿下跳,又能怎样呢?谁知,就在离开香港的前一天,我和几名律师吃饭时得知:其中一名律师正准备帮“长毛”打官司呢,他们要控告警方干涉言论自由及毁坏财物……

听到这里,我彻底被香港的法治折服了。

被告也神气

星期三, 十月 14th, 2009

在香港高等法院旁听庭审非常简单,只需要走进法庭给法官鞠个躬就可以了。不久前我旁听了一起串谋谋杀案的庭审,被告是5名黑帮男子。当我鞠躬、坐定后环视了法庭几次,却怎么也找不到被告——法庭里每个人都衣着光鲜,那些穿着“囚服”低头悔罪的“犯人”呢?

经同伴提醒,我才意识到:那几个坐在律师身后,被玻璃板隔开的小帅哥原来就是被告。只见他们个个西装笔挺,面色轻松,哪里像是什么企图串谋谋杀的“坏人”?庭审一结束,他们便鱼贯而出,大步离开。看着他们的背影,我才明白什么叫做真正的“无罪推定”:只要法院尚未做出最终判决,他们就是完全无罪的,他们有权保释获取自由,有权精心打扮自己以获取陪审团的好感。

(《南方周末》10月15日)

脱裤子放屁

星期六, 六月 27th, 2009

这个标题似乎有点不雅了,不过,重点在于,脱裤子放屁,究竟算不算多此一举?

大概每个人都有在一个密闭的空间(比如电梯间或车里)碰到别人放屁的经历。如果放屁者肠胃良好倒还罢了,偏偏此人还食有大蒜且最近某事不畅,这个滋味大抵是不好受的。

做一个假设,荒诞是荒诞了,假设这个社会规定放屁者必须要脱裤子,那么,憋不住实在要放的,大概依然是还要放的。但若能憋一下,恐怕也就能憋便憋,熬到厕所再说了。

脱裤子放屁,听上去是很有些搞笑的,但放在商业社会里,那就叫“业务留痕”,谁在什么时候做了什么事,得记录下来,不能一做了事。业务留痕的好处,应该很多人都明白。虽然同样也有很多人抱怨事情做都做了,干吗还要我记录一下,但组织大到一定规模,不搞这一手,是绝对不行的。

千年以上(前536年),郑国有一个人,叫子产,他搞了一个改革,称之为“铸刑书”,也就是把刑书(法律)铸造在金属器物上以供国人知晓。铸刑书的重大意义在于,冲破了秘密刑思想的束缚,让国人都清楚地知道,做了什么不端的事,便需要承担什么后果。

这大概是中国最早的关于“程序正义”的努力了。我们今人看来法律必须被公布是很正常的事,但在千年之上,却是要冲破种种阻力的。因为古人认为一旦刑法公布,会让国人产生规避的心态,那么,国家就不好治理了。

子产的做法,是有些“脱了裤子再放屁”了。杀了人,就上刑场抵命便是,何必再搞个什么“铸刑书”。而后世更进一步的做法就更脱裤子放屁了:公开审判。明明所有人都知道这个人罪大恶极,不杀不足以平民愤,但等一下,三堂会审,控辩舌战,证据确凿后,然后才可施刑。

法治社会的根基之一就是程序正义了。程序正义不仅可以告诉所有人什么事不能做(法之禁止),还能清楚地告诉你如果做了会有什么后果(刑之依据),再告诉你无论什么人承担的后果是大致相当的(人人平等),更进一步的,判断你做了还是没做这个事是有一整套的程序来梳理论证的,最后,还有一点极为重要,那就是“法无禁止即可为”(对人而言),以及,“法无许可不得为”(对政府而言)。

好像这些道理很多人都明白,很多人也都认为天经地义。但我不得不告诉各位,这个社会,不脱裤子就放屁的事情,随处可见得紧。

有太多的莫名其妙的结果和现象,你都无法知道,是按照哪个程序来的,或者,压根,就没有程序。

这就是法治和人治的本质区别:放屁,脱了裤子,还是不脱裤子?

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